- "Introdução ao Estudo do Direito", Tércio Sampaio;
- "Noções Preliminares de Direito", Miguel Reale;
- "O Positivismo Jurídico - Lições de Filosofia do Direito", Norberto Bobbio;
- "Teoria do Ordenamento Jurídico", Norberto Bobbio;
- "Metodologia da Ciência do Direito", Karl Larenz.
→ Introdução:
"Nunca o Direito foi tão científico, pois não se trata mais de mera subsunção, mas precisa-se, tantas vezes, construí-lo"
"O Direito é neoliberal, no sentido em que apenas intervém onde é necessário"
É preciso levantar os questionamentos:
- Qual é a minha posição?
- Que método usarei para me posicionar?
→ Contexto Histórico:
INAUGURAÇÃO DO ESTADO DE DIREITO
(ou Era das Codificações)
(ou Grande Dicotomia)
(ou Era Patrimonialista - o ter sobre o ser)
A Revolução Francesa é fundamental à origem do Direito Privado. A ideia, no contexto da Revolução era separar os âmbitos público e privado, ou seja, minimizar a intervenção do Estado nas relações privadas. Surgiu então o Estado de Direito, liberal.
Com isso, surgiram os códigos (e, por isso, "Era das Codificações"), que fizeram com que o Estado ocupasse um papel residual.
No entanto, este Estado de Direito não se aplicava à sociedade, mas a uma classe, a burguesia.
A base dessa separação entre os Direitos Público e Privado (e, por isso, "Grande Dicotomia") eram os chamados "direitos fundamentais de primeira geração" da pessoa, que consistiam no fato de que o papel do Estado não é garantir os direitos de cada um, mas sim garantir que esse não lhes sejam tolidos. Isso se baseava na ideia de "direito natural", ou jusnaturalismo, que afastava o Estado ao defender que homem não pode ser manipulado por ser dotado de direitos inatos, de razão. (Na França, pôs-se por direitos inatos Liberdade, Igualdade e Fraternidade - não tendo a fraternidade sido aplicada, obviamente - que são os "ideais" da Revolução Francesa).
O jusnaturalismo, apesar de ter impulsionado a revolução, não foi aplicado porque não interessava à burguesia o ideal de fraternidade, usado apenas para conseguir apoio das camadas mais baixas.
Surgiu, assim, após a revolução estar consolidada, o chamado "positivismo jurídico", que se opunha ao jusnaturalismo na medida em que defende que todo ser humano está subetido a normas estabelecidas, uma vez que toda norma posta, escrita, é pressupostamente o mais justa que pode ser e deve, portanto, ser cumprida.
Com isso, temos que, no contexto pós-revolucionário:
A norma tem papel máximo, e o intérprete dela, mínimo
A norma é válida, e, se é válida, deve ser aplicada e cumprida.
O grande papel do intérprete é avaliar o grau de justiça da validez da norma. Como no contexto em que nos inserimos, sabia-se que toda norma jurídica era justa, e, portanto, válida, o papel do intérprete era simplesmente Lê-la e aplicá-la.
Para garantir a aplicação das normas, criou-se a coação, que nada mais é, até mesmo pelo significado da palavra, que a maneira de a impor. Pôs-se que a norma é dotada de mecanismos de coação, ou seja, por esses mecanismos de exigibilidade, que são institucionalizados.
Temos, portanto que, nesse contexto, "o Direito é mera aplicação da norma ao fato".
Este Direito interessava à burguesia por limitar o questionamento das normas criadas, que defendiam seus interesses a despeito das necessidade das demais classes.
Esse Direito foi instituído de modo a ser dividido em Direito Público e Direito Privado.
O Direito Privado trata das relações interpessoais, cotidianas, e o principal interesse de sua instituição era a defesa da propriedade, que era dita absoluta (ou seja, o proprietário tem direitos plenos e ilimitados sobre seu uso ou não uso, desde que não afete o direito de um terceiro).
Para comprovar e regularizar a propriedade, criou-se o contrato, que a legitima. Disse-se do contrato também que sua criação é livre e autônoma (o que coibiria a ação do Estado sobre ele), e que, ao ser celebrado, faz lei entre as partes (pacta sunt servanda). Para assegurar que o contrato seria honrado surgiu, então, a sanção, que consiste na punição ao polo que não cumpre sua parte do contrato.
Para limitar a realização do trabalho, classificou-se as pessoas. Criou-se os conceitos de pessoa física (um ser humano) e pessoa jurídica (uma forma abstrata capaz de realizar parte num contrato, como uma empresa, por exemplo), e pôs-se que existiam pessoas capazes e incapazes , podendo as incapazes serem absolutamente incapazes (a exemplo dos menores de idade) ou relativamente incapazes.
Surgiram, por último, os conceitos de sucessão e família, para tratar a propriedade de uma pessoa de modo patrimonialista.
Na família, procurou-se estabelecer um regime de bens e uma sociedade conjugal. Na sociedade conjugal, disse-se que o homem teria maiores poderes que a esposa (justificando tal relação por
colocar a mulher casada como pessoa relativamente incapaz). Como não interessava que o patrimônio familiar fosse dividido, impôs que o casamento era indissolúvel.
Família, portanto, é apenas o setor fruto de um casamento, e apenas os filhos legítimos fazem parte dela.
Para a sucessão, colocou-se que exisitia uma ordem de preferência no recebimento do patrimônio de um homem, qual seja, em primeiro lugar os descendentes (filhos legítimos do casamento), em segundo lugar, os ascendentes (pai e mãe), em terceiro lugar, os chamados "colaterais" (irmãos, tios e primos - classificados até o 11º grau-, nessa ordem), e , por último, a esposa.
O Direito Público foi posto como o âmbito em que o Estado era uma dos pólos da relação jurídica, individualista, patrimonialista e hierarquizado, e cuja norma deve ser aplicada e cumprida, posto que é válida e, portanto, pressuposta justa. Também nesse âmbito, o Estado deveria assegurar o não cerceamento dos direitos de um homem.
